Sentencia del Consejo de Estado del 23 de agosto de 2007 sobre gestión fiscal

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007)

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-01039-01

Actor: C.A.B.G.

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 21 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República.

ANTECEDENTES
LA DEMANDA

1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., el señor C.A.B.G. presentó demanda mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes peticiones:

Primera
Que declarara la nulidad de los siguientes actos:

- Fallo con responsabilidad fiscal núm. 0024 de 30 de junio de 2000, expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, mediante el cual, entre otras personas, lo declara responsable fiscalmente por $ 18.276.970.101 M.L.

- Resolución 02292 de 24 de abril de 2001, por la cual el Contralor General de la República, en la decisión del recuso de apelación, además de confirmar el fallo de responsabilidad fiscal, cuantifica la misma hasta un monto de $16.930.351.365 M.L.

Segunda
Que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, lo declarara exente de responsabilidad fiscal por las sumas antes referidas, y condenara a la demandada al pago de las costas judiciales.

2. Los hechos que le sirven de fundamento

En los hechos se refiere que el actor, en su condición de Director General del ICETEX, puso en conocimiento de la Contraloría General de la República las dificultades en el proceso de recuperación de algunas inversiones realizadas en la vigencia de 1997-1998, con base en lo cual esta entidad dictó auto de apertura de investigación y luego, una vez cerrada la misma, ordenó apertura de juicio fiscal y elevó a faltante de fondos públicos la suma de dieciocho mil doscientos setenta y seis millones novecientos setenta mil ciento un pesos M/Cte. ($ 18.276.970.101.oo) bajo la presunta responsabilidad de F.M.E., R.I.R.G., C.A.B.G., J.R.M., SOCIEDAD COLOMBIANA DE EMULSIFICACIÓN-COLEMUL y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRABAJADORES PRODUCTORES DE PAPELES S.A. COOPROPAL. Dicho juicio culminó con los actos acusados en sentido ya reseñado.

núms. 001135 de 27 de noviembre de 1996 y 00183 de 20 de febrero de 1997, proferidos por la UAE - DIAN - Administración Especial de Buenaventura, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del tránsito aduanero núm. 001328 de 29 de abril de 1996 y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento, como consecuencia de las declaraciones pedidas, pretende la actora que se declare que no está obligada “... al cumplimiento de hacer efectiva la póliza expedida por COLSEGUROS y en el monto de $16’719.581.oo M/cte.”

3. Las normas violadas y el concepto de la violación

Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados las disposiciones que se invocan en los siguientes cargos:

1.3.1. - El auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal viola los artículos 29 de la Constitución Política, 77 de la Ley 42 de 1993 y 183 y 187 del C. de P.C. por falta de competencia de las comisionadas, pues la investigación se había adelantado por recuperación de cartera de inversión de las vigencias 1997 y 1998, pero resolvieron abrir el juicio fiscal con relación a la ejecución o realización de las inversiones, de lo cual el auto de apertura de la investigación no hizo siquiera mención.

Por falta de notificación al actor del auto de apertura de investigación, el cual además se expidió de cúmplase; y por ambigüedad e imprecisión en el cargo, pues fue formulado de manera genérica, subjetiva, sin señalarse norma que exigiera un procedimiento distinto al de las tres cotizaciones de que habla el cargo, impidiéndole ejercer el derecho de defensa.

1.3.2. - Violación de los artículos 83 de la Constitución Política y 11 y 12 de la Ley 43 de 1993, porque sin soporte probatorio se le dedujo mala fe al actor, y nunca se demostró que éste actuara contra normas que definen las funciones del Director del ICETEX, ni los parámetros que el artículo 12 exige para hacer viable el llamado control de gestión, pues la censura no consiste en presunta pérdida del dinero sino en que los captadores incurrieron en incumplimiento de su pago o su devolución, lo que no es atribuible bajo aspecto alguno al demandante, a quien no se le ha señalado disposición vulnerada por él en razón de esas inversiones, y no tiene responsabilidad a ningún título por ese incumplimiento.

1.3.3. - Violación de los artículos 13 de la Constitución Política, por no aplicación, 835 del Código de Comercio y 83 de la Ley 42 de 1993, atendiendo el principio de confianza y de la buena fe a que hace referencia la Contraloría en el caso de M.C.S., que por el derecho de igualdad debe ser aplicado en este caso a favor del actor, ya que las entidades en las que se hicieron las inversiones tenían existencia real y jurídica, estaban vigiladas por la Superintendencia Bancaria y por DANCOOP, hoy DANSOCIAL, a quienes corresponde asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por el mantenimiento de la solidez económica y coeficientes de liquidez de las entidades financieras para atender sus obligaciones, amén de que el área financiera del ICETEX nunca le señaló al Director que las aludidas entidades presentaban problemas de solvencia económica, ni objetó las inversiones previamente a su realización, de allí que él llegó a la convicción plena de la ausencia de un riesgo fuera del normal que implica la actividad financiera. Lo anterior unido a la presunción prevista en el artículo 835 del C. de Co., pues no está demostrado el daño real ni está cuantificado, y la mora no significa pérdida de los dineros.

1.3.4. - El fallo fiscal violó los artículos 267 y 268, numeral 5, de la Constitución Política y 4 de la Ley 42 de 1993, debido a que en dicho fallo se reconoce que una porción de los dineros en cuestión no hacen parte de los recursos del presupuesto ordinario de la Nación, sino que fueron de los captados del Público y pertenecientes a los Fondos en Administración (recursos de TAE), luego esa porción que no se cuantificó no hace parte del patrimonio del ICETEX, sino que esos dineros son de particulares, sobre los cuales no se genera responsabilidad fiscal.

1.3.5.- Por iguales razones hubo violación de los artículos 27 y 36 del Decreto Ley 111 de 1996 por la decisión de la apelación, pues se adujo equivocadamente que los Fondos en Administración de particulares entran a formar parte de la Hacienda Nacional y del Patrimonio del Estado, cuando los bienes de éste son aquellos sobre los cuales ejerce dominio y tiene su propiedad, siendo que las normas del presupuesto no contemplan en parte alguna tales fondos integrados por dineros de particulares.

Agrega que dicha decisión no resolvió la petición de nulidad que se formuló en el recurso de apelación y el a quo dio trámite a un recurso de reposición que no había interpuesto.

2, 13, 23, 83, 90, 209 y 363 de la Constitución Política; 2 y 3 del C.C.A.; el Decreto núm. 2402 de 1991; la Resolución 3333 de 6 de diciembre de 1991; 850 y ss. del Estatuto Tributario y demás normas concordantes.

En síntesis, la violación denunciada se apoya en que la motivación que apoya la resolución núm. 001135 de 27 de noviembre de 1996 es falsa porque, no obstante que la ley exige la existencia de unos motivos precisos para que se adopte una decisión como la demandada, la Administración profirió la resolución citada sin que esos motivos se hayan presentado en la práctica. En la oportunidad procesal correspondiente, la sociedad demandante formuló y motivó los recursos correspondientes, bajo los argumentos, sustentados en las pruebas correspondientes, de que se cumplió y agotó el tránsito aduanero. La Jefe División de Fiscalización de la DIAN hizo caso omiso de tales documentos, “... quien constriñe al usuario aduanero, posiblemente por unas horas de retardo atribuibles al funcionario aduanero de Cali encargado de visar las mismas.”

“Para el evento los factores que pueden mediar no en el incumplimiento al D.T.A., sino mas bien a su retardo, ya que para la ocasión había problemas de transporte en el puerto, como era su paro, el congestionamiento al pesar los vehículos tractomulas y la habilitación de un solo carril dentro del carreteable Buenaventura Cali.

“Estos son elementos de fuerza mayor y caso fortuito, que la misma ley los considera como eximentes de cualquier conducta.

“El Señor Jefe de la División de Fiscalización sabe que el primero (1) de Mayo de todos los años es festivo. Y, según términos de ley se interrumpe cuando no hay servicio al público y por el mismo derecho se aplaza al día posterior hábil. Esto no implica el presupuesto de incumplimiento, sino la aclaración de lo que la ley dispone y no puede desconocerse.”

La actuación de la DIAN desconoce los postulados contenidos en los artículos constitucionales citados al desconocerse el orden justo y los principios de buena fe y equidad, ya que se vulnera el Estatuto Tributario en la medida en que se impone una multa que genera para el Estado un enriquecimiento sin justa causa y un empobrecimiento para el particular, sin que exista motivo para ello.

Al proferirse la resolución núm. 00183 de 20 de febrero de 1997, por medio de la cual se resolvió la alzada impetrada, “Ya en correlación para desatar lo incoado, la administración propone recapitulaciones más especulativas, que con asidero jurídico-administrativo; leguleya que la empresa transportadora debió remitirse a la aduana de destino y obtener ciertas visaciones por funcionarios aduaneros, lo que precisamente lo congratula los documentos que aportó el Gerente de la empresa en la coyuntura procesal cuando increpó con los recursos la Resolución ante la División de Fiscalización.”

Esta resolución es un caso típico de desviación de poder, ya que la administración ejerció su poder con un fin distinto al que le fue conferido, ya que “...para que existiera incumplimiento al tránsito aduanero, sería indispensable que la mercancía no hubiera arribado e ingresado a su lugar de destino según el D.T.A., o que en torno de ella se hubiera ejecutado conducta tendiente a eludir la intervención de la autoridad respectiva o prevalida de medios para engañarla, según la Resolución las mismas tuvieron el aval aduanero tanto de aduana de importación como aduana de nacionalización.”

Con la expedición de esta resolución se violaron los artículos 6, 29 y 84 de la Constitución Política porque a la demandante se le impuso una sanción sin que hubiera ofendido con su accionar la reglamentación impuesta por la DIAN.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Contraloría General de la República se opone a las pretensiones de la demanda, y sostiene que el fallo acusado fue expedido conforme las normas que rigen el proceso de responsabilidad fiscal, y se le dio al actor todas las oportunidades procesales para ejercer su derecho a la defensa, y existen razones suficientes para considerar legítima la responsabilidad fiscal endilgada al actor, sin que la exculpaciones alegadas justifiquen su conducta.

2. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo hace una reseña de la actuación procesal y del iter administrativo que derivó en los actos acusados, y en relación con los cargos llegó a las siguientes conclusiones:

- Las atribuciones conferidas a las investigadoras fue muy amplia y se relacionaba con el portafolio de inversiones manejadas durantes las vigencias 1997 y 1998, sin ninguna especificación, por lo que al ocuparse de los recursos colocados en cooperativas o instituciones financieras no desbordan el marco de su competencia, encuadra en el universo del control fiscal, particularmente en el artículo 76 de la ley 42 de 1993.

- El artículo 77 de la citada ley, declarado exequible en sentencia C-540 de 1997, no establece la obligación de ordenar la notificación del auto de apertura de una investigación fiscal a los presuntos implicados ni el deber de notificárselo.

- El auto de cierre de la investigación fiscal y que ordenó la apertura del juicio fiscal, se fundamentó en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, y 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, y se hizo un extenso análisis probatorio dentro del acápite “motivación jurídico-fiscal”, todo lo cual condujo a lo que se entiende como cargo fiscal, de modo que esa providencia no está carente de fundamentos jurídicos ni fácticos, ni obedece a apreciaciones personales; y sus fundamentos no fueron desvirtuados en el recurso de reposición que contre ese auto fue interpuesto.

- No se le recortó el derecho de defensa en el trámite del juicio fiscal, dentro del cual se le concedieron los recursos que interpuso y se le decretaron las pruebas solicitadas.

- El demandante realizó inversiones mediante operaciones carentes de eficiencia y eficacia en la administración de los recursos financieros que exige la resolución 876 de 1995, pues se hicieron cuantiosas colocaciones con base en cotizaciones pedidas hasta por teléfono por orden suya, quien no protegió los recursos de la entidad ni previno irregularidades financieras, ni tomó medidas de seguridad para la correcta administración de esos recurso, y menos evaluó previamente a las colocaciones en CDTS y CDATS las condiciones del mercado financiero.

Por lo anterior negó las pretensiones de la demanda

al analizar los hechos demostrados en el expediente, puede concluirse que, efectivamente, la demandante incumplió el tránsito aduanero núm. 001328 pues, la empresa transportadora no lo cumplió en el término original que se le otorgó para el efecto.

Si bien, con fundamento en el recibo núm. 37629 que la actora adujo en la vía gubernativa como prueba del cumplimiento puede establecerse que la mercancía fue entregada físicamente en la aduana de destino el 3 de mayo de 1996, de ese hecho no se deduce que allí hubiera culminado el tránsito en cuestión, pues, como lo sostiene la Administración al confirmar la providencia de primera instancia, era necesaria la presentación de los documentos de transporte ante la autoridad aduanera correspondiente y esa diligencia se cumplió con posterioridad , como lo hizo constar la administración en un documento que no fue controvertido.

No es de recibo la justificación basada en la fuerza mayor esbozada por la demandante pues, tal como lo administración lo reprocha, el motivo aducido como fuerza mayor no lo es por no tener las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que la jurisprudencia exige para que se configure ese eximente de responsabilidad.

DE lo dicho se colige que al expedir los actos en cuestión, la administración no violó la Constitución ni la ley, a más de que no se advierte en ellos la falta de motivación o falsa motivación que la demanda denuncia, pues allí se expresan las razones que la administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión y ninguna de ellas es contraria a la realidad.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada del actor impugnó la sentencia mediante recurso de apelación, en cuya sustentación hace un cuestionamiento de todas las partes o acápites de la misma, observándose que en lo concerniente al capitulo de las consideraciones lo censura como desafortunado en el punto de “la fijación del litigio” porque a su juicio se fue por las ramas ya que no menciona la competencia, no de las funcionarias, sino de la Contraloría para vigilar y deducir responsabilidades en el manejo de los Fondos, pues esa vigilancia está atribuida a la Superintendencia Bancaria según el Estatuto Orgánico Financiero y el artículo 189, numeral 24 de la Constitución Política, sobre lo cual la sentencia no hizo mención siquiera sumaria para fijar el litigio.

En relación con el pronunciamiento del a quo sobre los cargos de la demanda, sostiene que de la sustentación de ellos se hace un resumen incompleto, pues en el de la falta de competencia no se mencionó el tema atrás comentado, pese a que el mayor esfuerzo probatorio en ambas sedes, administrativa y jurisdiccional, se encaminó a demostrar que los dineros objeto de las colocaciones enjuiciadas corresponden a los llamados FONDOS EN ADMINISTRACIÓN que maneja el ICETEX, a lo cual se refieren el inmenso volumen de las 9 carpetas que forman el proceso, en las que se relacionan, entre otras piezas probatorias, uno a uno esos fondos en administración. Sobre este tema trae a colación los artículos 227 y 278 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la sentencia C-197 de 1999 referida al alcance y sentido del numera 4 del artículo 137 del C.C.A. y en cuanto lo declaró exequible de manera condicional.

Con lo anterior afirma que queda demostrado de manera palmaria la falta de competencia de la Contraloría para producir los actos acusados, y que esa incompetencia da lugar a los demás vicios que motivaron los cargos contra tales actos, que son más de los tres que identificó el fallo atacado, como los de i) infracción de las normas en que debían fundarse; ii) falta de competencia en los términos atrás expuestos; iii)expedición irregular de los actos enjuiciados; iv), falsa motivación y v), desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que los expidieron.

Agrega que la sentencia tiene una lectura incompleta de la naturaleza del ICETEX; que igualmente es incompleto el análisis de la finalidad de las actuaciones sobre responsabilidad fiscal al dejar de lado la exclusión de los Fondos que capta el ICETEX, exclusión que hace inaplicables al control especial de tales fondos las sentencias C-635/2000, C-540/97 y C-189/98, citadas por el a quo en dicho análisis.

Los apartes alusivos a la Ley 18 de 1988, y a los decretos 2787 de 1994 y 1013 de 1995, así como a la estructura y funciones del ICETEX sobre Estatutos del ICETEX son incompletos por no tenerse en cuenta las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero atrás anotadas.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia impugnada y se acceda a sus pretensiones.

LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El recurso de apelación se tramitó en debida forma, cuyo traslado para alegar fue descorrido por las partes así:

- El actor retoma lo expuesto en el memorial contentivo del recurso bajo examen y reitera la tesis de la incompetencia de la Contraloría General de la República para vigilar los Fondos de captación que maneja el ICETEX.

- La entidad demandada se apoya en las consideraciones del fallo acusado y en sus apreciaciones sobre los hechos del sub lite, para concluir que quedó plenamente establecida la responsabilidad del actor por el daño causado al patrimonio del Estado y que en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se observaron las garantías sustanciales y procesales, de donde solicita que se confirme el fallo apelado.

- El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.

DECISIÓN
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES
El acto enjuiciado

Se persigue la nulidad del acto administrativo conformado por el Fallo con responsabilidad fiscal núm. 0024 de 30 de junio de 2000, expedido por la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Contraloría General de la República, mediante el cual declara al actor, entre otras personas, responsable fiscalmente por $ 13.880.872.262.oo y no el monto que señala el actor en la demanda ( 18.276.970.101 M.L.); y la Resolución 02292 de 24 de abril de 2001, del Contralor General de la República, por la cual decide el recuso de apelación interpuesto de manera directa contra el anterior fallo de responsabilidad fiscal, en el sentido de modificarlo para fijar la responsabilidad fiscal en cabeza del actor en un monto de $12.825.331.779.oo M.L. y no en el valor mencionado en la demanda.

- Análisis del recurso

Vista la sustentación del presente recurso, se advierte que el principal motivo de inconformidad del apelante se encuentra en la tesis de que la Contraloría General de la República no tiene competencia para adelantar la acción de responsabilidad fiscal por hechos ocurridos en el manejo de los recursos depositados en los Fondos de Administración y captados del público mediante Títulos de Ahorro Educativo TAE, por no ser recursos del presupuesto o del Tesoro, y que el a quo no examinó esa cuestión.

En la sentencia impugnada ciertamente no se examina la cuestión así planteada, pero ello se debe a la sencilla razón de que tampoco fue planteada en la demanda en esos términos específicos de la competencia, o de forma que permita así interpretarlo, pues el tema es tocado de manera tangencial (dos breves párrafos (folio 19) dentro del extenso desarrollo del subacápite titulado “ambigüedad e imprecisión del cargo fiscal” ( folios 8 a 22), y como un problema de la facultad de inspección y vigilancia de los referidos recursos, que en el sentir del memorialista era de la entonces Superintendencia Bancaria.

Donde se plantea de manera específica el punto de la competencia en relación con el trámite de la investigación fiscal es en el primer cargo, relativo a las funcionarias que adelantaron la investigación, el cual sí fue abordado y decidido en la sentencia, sin que el apelante haya controvertido y menos desvirtuado lo decidido sobre ese cargo.

Por la forma como la cuestión fue planteada en la demanda, cabe interpretarla como un tópico concerniente al problema material de la decisión, esto es, de la configuración o no de responsabilidad fiscal en cabeza del actor atendiendo el origen o carácter jurídico de los recursos objeto de las inversiones que dieron origen al acto administrativo acusado, y que se concreta en la pregunta de si el manejo de los dineros depositados por particulares mediante TITULOS DE AHORRO EDUCATIVO (TAE) o en los fondos de administración del ICETEX implica o no gestión fiscal y, por consiguiente, si puede o no generar responsabilidad fiscal para los encargados de dicho manejo; lo cual guarda más relación con el aspecto de la legalidad o tipificación de la conducta de los encartados que con el de la competencia de la entidad investigadora.

La relevancia de ese punto en la circunstancia de que las inversiones bajo examen fueron de los referidos ahorros o depósitos.

En esa perspectiva, la Sala observa que el a quo sí se ocupó del tema en la medida en que analizó el carácter jurídico del ICETEX y del Fondo de Administración en comento, y concluyó que la naturaleza jurídica y actividad de esa entidad en relación con los recursos y bienes a su cargo comportan gestión fiscal y el consecuente control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, y le exige a sus directivos el cuidado y la atención que impone esa gestión, y como en este caso encontró demostrado que el actor, teniendo a su cargo el manejo de esos recursos, no tuvo ese cuidado y diligencia necesarios para su preservación y que por ello incurrió en responsabilidad fiscal por los dineros comprometidos en tales inversiones.

Sin embargo, la Sala estima conveniente retomar el tema y atender las inconformidades del impugnante pero en el marco de la demanda, para lo cual es menester precisar el alcance del concepto de gestión fiscal; ii), el real carácter de los recursos objeto de las inversiones censuradas y iii), si ello determina que su manejo comporte o no gestión fiscal.

El contenido de la gestión fiscal está delimitada en su definición legal, jurisprudencial y doctrinaria, en la que se destaca que lo sustancial es que dicha gestión está referida a recursos o fondos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, tal como se lee en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, a saber:

“Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Al punto de ahondar en esa definición, conviene desglosar esos aspectos sustanciales de la misma, especialmente en cuanto hace a los conceptos de recursos o fondos públicos.

Como tales, se han de entender los elementos o medios de carácter financiero o que tienen expresión económica y patrimonial o que son susceptibles de una conversión monetaria, de los cuales el Estado es su titular, de allí que sean parte de su patrimonio, y pueda disponer de los mismos para su funcionamiento y el desarrollo de sus actividades.

Parte importante de esos recursos o fondos son los dineros públicos, que al decir de la Sala Plena de esta Corporación “Se ha estimado que los dineros públicos -en plural- son el género y hacen relación a su representación ‘porque la Hacienda Pública se nutre de dineros provenientes de los impuestos, las tasas, las contribuciones, las cuotas parafiscales, los recursos provenientes del crédito interno y externo, entre otros, y todos estos dineros pueden estar representados en moneda, nacional o extranjera, en recursos financieros o en bienes y servicios.....’”. (subrayas de la Sala)

De modo que es válido señalar que hacen parte de los fondos públicos todos los dineros que ingresan a las arcas del Estado, sea cual fuere la fuente o mecanismo constitucional y legal para su obtención, y de los cuales él puede disponer para sufragar los gastos, costos y erogaciones que le imponen sus fines esenciales, funciones y actividades.

Entre esos mecanismos o fuentes están los relativos al crédito interno y externo, que corresponde a un rubro de los recursos de capital, que a su vez tienen diversas formas, entre ellas las de captar ahorros del público mediante títulos de deuda pública.

En cuanto al carácter de los recursos materia de las inversiones cuestionadas, se tiene que de entrada el fallo con responsabilidad fiscal No. 0024 de 30 de junio de 2000 resuelve el punto dentro del acápite titulado “MARCO NORMATIVO” diciendo:

- Que el ICETEX, establecimiento público de orden nacional, “en desarrollo y cumplimiento de su objeto administra fondos públicos destinados a cubrir los gastos de estudios en el exterior de los funcionarios del Estado y de personas naturales.”

- Que en virtud de la Ley 18 de 1998 capta ahorro interno.

- Que es una entidad receptora de recursos apreciables, tanto de aquellos que tienen la calidad de propios y con los cuales se conceden créditos, como los que obtienen en virtud de captación de recursos del público, que por autorización de la ley lleva a cabo mediante la emisión de títulos de ahorro educativo y la administración de fondos de terceros.

- Que el Instituto de Crédito Educativo y estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX maneja tres clases de portafolios de inversiones a saber:

Portafolio de Tesorería: integrado por recursos propios

Portafolio con recursos de Título de Ahorro Educativo; integrado por recursos captados del público.

Portafolio de Fondos en Administración; integrado por recursos que recibe para su administración mediante la constitución de fondos dirigidos a la financiación de actividades relacionadas con la educación superior.

“Que los recursos que fueron utilizados para realizar las inversiones cuestionadas por la Contraloría General de la República pertenecen a los captados del público en virtud de la emisión y colocación de los Títulos de Ahorro Educativo y a los recursos que recibe en administración mediante los mecanismos y fines citados anteriormente.”

De modo que según lo antes transcrito, los recursos objeto de las aludidas inversiones sí tienen origen en captación o recepción de dinero de terceros por el ICETEX, pero ello no descarta su condición de fondos públicos, pues por el contrario, atendiendo lo dicho en el acto acusado, lo cual corresponde a lo que consta en autos y viene aceptado y aducido por el actor, esos recursos, una vez recibidos por el ICETEX en la forma anotada y haber quedado a su disposición, con el pleno derecho de usarlos para los fines correspondientes a sus funciones y cometidos, adquirieron de manera inequívoca la condición de fondos públicos a cargo de ese establecimiento público, por cuenta o a título de recursos obtenidos mediante crédito, que como atrás se precisó es una de las varias fuentes de los ingresos del Estado.

De suerte que son una de las formas de financiación de las actividades de ese establecimiento público, y es sabido que el contrato de mutuo, que es el celebrado en los casos de tales depósitos, transfiere la propiedad de la cosa al prestatario, pues se trata de cosas fungibles, dentro de las cuales se encuentra el dinero, de allí que se denomine préstamo de consumo y que la obligación del prestatario sea restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Ello está claramente consignado en los artículos 221 y 222 del C.C[1]., y la Corte Suprema de Justicia así lo ha reiterado, entre otros, en el siguiente rubro jurisprudencial:

“Son de la esencia del contrato de mutuo la calidad de cosa fungible que corresponde legalmente a lo que se recibe a título de tal; la tradición del dominio del dinero por medio de la entrega real, y la obligación del mutuario de restituir cosas del mismo género y calidad. Estas son las cosas de la esencia del mutuo, sin las cuales, como lo dice la ley, no produce ningún efecto o degenera en un contrato distinto”[2]

La misma Corporación también tiene precisado que “Cuando se coloca una suma en un banco (para este caso entiéndase ICETEX), ganando interés y con plazo fijo, el contrato es de mutuo y no de depósito”[3]

De modo que sobra decir que la obtención de crédito, interno o externo, por el Estado como una de sus fuentes de ingresos, que en el sub lite vienen a ser los TAE y FONDOS DE ADMINISTRACIÓN en comento, configura justamente contratos de mutuo, cuyo objeto es el dinero recibido por el Estado, luego ese dinero pasa a ser del Estado, parte de su patrimonio y constitutivo de fondos o recurso públicos.

De modo que la discusión planteada por el recurrente en sentido contrario no tiene asidero alguno, de allí que la sentencia impugnada está conforme con la situación procesal en lo atinente a este tema, pues es claro que los dineros objeto de las inversiones en cuestión son fondos públicos y por ende su manejo por los funcionarios del ICETEX relacionados con la disposición de los mismos constituye gestión fiscal, tal como la define el artículo 3º de la Ley 610 de 2000. En estas circunstancias la alzada resulta infundada sobre dicho tema.

Sobre el particular conviene recordar que al tenor del artículo 83 de la Ley 42 de 1993 “La responsabilidad fiscal podrá comprender a los directivos de las entidades y demás personas que produzcan decisiones que determinen la gestión fiscal, así como a quienes desempeñan funciones de ordenación, control, dirección y coordinación; también a los contratistas y particulares que vinculados al proceso, hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado de acuerdo con lo que se establezca en el juicio fiscal.”

Así las cosas, el cargo fiscal estuvo sustancial o materialmente acorde con el carácter de los recursos comprometidos en los hechos que fueron materia del juicio fiscal en comento, y en lo que ello tenga relación con la competencia, cabe decir que el ente fiscalizador demandado sí actuó con competencia sobre tales hechos y respecto del manejo o inversión de esos recursos.

Ahora bien, como el memorialista hace derivar los demás vicios que le atribuye al acto acusado de esa inexistente incompetencia, y que se resumen en i) infracción de las normas en que debían fundarse; ii) falta de competencia en los términos atrás expuestos; iii)expedición irregular de los actos enjuiciados; iv), falsa motivación y v), desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que los expidieron, de suyo éstos resultan igualmente infundados, por consiguiente, el recurso no prospera.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO
RCONFIRMASE EVOCASE lla sentencia apelada, de 21 de abril de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República, por el señor C.A.B.G..

SEGUNDO
CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

C., notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 23 de agosto de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA M.

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[1] Los citados artículos establecen:

“ARTICULO 2221. DEFINICION DE MUTUO PRETAMO DE CONSUMO. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

&$ARTICULO 2222. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO MUTUO. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio. “

[2] Sentencia casación de 23 de mayo de 1942, LIV.91

[3] Casación de 5 de mayo de 1890, v.43.