José Miguel Sanabria y Daniel Mateo Peréz

“Me parece, Golan, que el avance de la civilización no es nada más que un ejercicio en la limitación de la privacidad”.
A propósito de la nueva reforma tributaria, seria interesante entrar en contexto sobre la modernidad del derecho tributario en materia de información. Es fundamental entender cuál ha sido la historia del derecho tributario para comprender la importancia de la información, de los registros y del análisis y uso que de ellos hace el Estado.

En la actualidad, en la medida en que los particulares buscan nuevas formas de contaduría para aumentar la exactitud de gastos y beneficios, el estado, con un poco de retraso, también aumenta progresivamente su habilidad para modernizar el fisco. La imperiosa necesidad del Estado de encontrar nuevas fuentes de ingresos y de maximizar la eficiencia recaudadora le lleva a crear registros mas claros, extensos y precisos sobre los particulares.

Dentro de la infinidad de razones por las que se busca reducir y eliminar lo que llamamos “Economía Informal” esta la necesidad del estado de conocer y de gravar de una manera más eficiente la economía. Pero la economía informal, desde la perspectiva meramente tributaria, es un problema relativamente menor comparado con las dificultades de gravar a los particulares en una era donde el 90% del dinero es digital.
El afán de la globalización crea necesariamente nuevos retos en el control y el conocimiento del dinero de los particulares.

Habida cuenta de lo fácil que es esconder o desaparecer dinero en el mundo moderno, donde no se necesitan bóvedas para guardar tesoros, sino que apenas unos cuantos servidores son mas que suficientes para guardar los bits de información necesarios para eludir las obligaciones tributarias.
Como resultado de ello, en las dos últimas décadas los miembros de la OCDE, el FMI y el Banco Mundial han llevado acabo intensas campañas para compartir información de las cuentas bancarias de los particulares, estos tratados de información tienen como norte reducir la evasión y el ocultamiento de dineros de particulares, así como sus movimientos financieros.

Con estas perspectivas en mente, es decir, la necesidad del Estado de aumentar sus ingresos y reducir al máximo la evasión fiscal y la informalidad, la reforma tributaria se ha encaminado fuertemente a impedir que los particulares puedan evadir sus obligaciones tributarias haciendo uso de la ignorancia del Estado.

En un principio, las exigencias de información por parte de las entidades que manejaban el derecho tributario, en este caso la DIAN, se limitaban a cada particular en razón de su ámbito de acción. Lo anterior quiere decir que cada cual era responsable únicamente de brindar información sobre si mismo en relación con sus obligaciones tributarias. Ahora, aunque no medie la obligación de dar dinero, esta sin embargo la obligación de brindar información a los entes de control.

Las leyes tributarias tienen un supuesto, y es que la necesidad del fisco supera en cierta medida ciertos derechos individuales, no solo aquellos que son obvios, tales como el derecho al patrimonio, sino otros mas sutiles. Entre ellos esta el derecho a la intimidad.
La intimidad como derecho esta plasmado en la carta política de 1991, en su articulo 15.

“ARTICULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.”

Es claro que la Constitución abre la posibilidad al legislador, expresamente en temas tributarios, por cierto, para limitar la intimidad.
La razón de ser de la intimidad es fundamental para el funcionamiento de una sociedad democrática. Por supuesto el limite del Estado en la vida privada es esencial para la protección de derechos y libertades absolutamente fundamentales para la razón misma del Estado. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la libertad de conciencia, el derecho a la libertad de cultos, la libertad de asociación, el derecho a la honra, incluso el derecho a tener una familia, todos ellos requieren del derecho a la intimidad para poder ser ejercidos con tranquilidad.

Pero el derecho a la intimidad además de ser un amparo elemental para otros derechos fundamentales es también, desde un punto de vista filosófico, un derecho fundamental para la razón de ser de las personas. La necesidad de ser, es decir, existir, requiere del derecho a la intimidad, la división entre lo privado y lo publico en cuanto a la posición del hombre como ser pensante es esencial.

“Reiteradamente esta Corporación ha señalado que el derecho a la intimidad permite y garantiza en los asociados, el poder contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin mas limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, y al no ser un espacio que forme parte del dominio público, obedece al estricto interés de la persona titular del derecho y por consiguiente no puede ser invadido por los demás. Por esta razón, ese espacio personal y ontológico, sólo "puede ser objeto de limitaciones" o de interferencias "en guarda de un verdadero interés general que responda a los presupuestos establecidos por el artículo 1o. de la Constitución". La jurisprudencia de la Corte Constitucional tal y como se ha dicho, ha señalado que el derecho a la intimidad es entonces, inalienable, imprescriptible y solo susceptible de limitación por razones legítimas y debidamente justificadas constitucionalmente” (Negrilla por fuera del texto original).

Aristóteles sostenía que el hombre era temporalmente anterior a la sociedad, pero ontológicamente posterior a ella. Lo que significa que lo que le daba una razón del ser al hombre es la sociedad. Esto se ve reflejado en su exposición de que el hombre es un Zoon Politicon, un ser político, un ser que por su propia naturaleza requiere de la sociedad para, valga la redundancia, ser.

Pero reducir al hombre a su relación con los demás es algo demasiado limitante. El individuo, diferenciado de la sociedad, es un fundamento básico de la democracia moderna. El amparo de la intimidad es un requisito indispensable para ejercer la individualidad, para ser sin necesidad de contar con la aprobación ni temer desaprobación, es decir, para poder existir, ser por el mero hecho de ser sin otras consideraciones.

Las limitaciones al derecho a la intimidad tienen, podríamos decir, tres fuentes, en primer lugar, esta la que surge de la actividad judicial, en segundo lugar la que surge de la actividad/deber de vigilancia y control por parte del Estado y, por último, la que surge de la actividad tributaria.

En materia tributaria hay una tensión obvia entre las esferas de lo publico y lo privado. El sujeto pasivo de la obligación tributaria tiene que desprenderse, tiene que rendir algo que es claramente y objetivamente privado, algo que le pertenece en su totalidad solo a él. Al prestar la obligación tributaria el sujeto pasivo de la obligación tiene que transferir lo que es suyo y privado a la esfera pública.
Tiene que dar razón y cumplir con informar, no solo de su patrimonio, sino además de su tiempo, de su trabajo, de sus hábitos y gustos, puesto que tiene que informar sobre gastos. El individuo tiene que vulnerar su propia intimidad, en especial por supuesto, su intimidad económica. Ese es el centro del choque entre el deber de tributar y la intimidad, la obligada ponderación que tiene que hacer el Estado entre estos dos principios.

Ya lo ha dicho la Corte Constitucional sobre la limitación de la intimidad en pro de los intereses del Estado.

“Cierta información del individuo interesa jurídicamente a la comunidad. Admitir que el derecho a la intimidad no es absoluto implica asentir que en ciertas ocasiones, cuando el interés general se ve comprometido y se perjudica la convivencia pacífica o se amenaza el orden justo, cierta información individual puede y debe ser divulgada. No por otra razón la Corte ha dicho que “en el desarrollo de la vida corriente, las personas se ven impelidas a sacrificar parte de su intimidad como consecuencia de las relaciones interpersonales que las involucran. En otros casos, son razones de orden social o de interés general o, incluso, de concurrencia con otros derechos como el de la libertad de información o expresión, las que imponen sacrificios a la intimidad personal.” (Negrilla por fuera del texto original)

Ahora bien, dentro del interés del estado existe la fundamental necesidad de eliminar la evasión fiscal. Los actos defraudatorios se amparan tanto en la deliberada ofuscación a los organismos de control a través de vehículos legales que en principio no deben de servir para el fraude al Estado y a la sociedad, como en el ocultamiento directo y la retención de sus prestaciones.

Por ello es que el Estado tiene una necesidad de exigir cuentas y registros aun cuando la persona, natural o jurídica, no esté obligado a una prestación monetaria. Ejemplo clarísimo de ello es el régimen tributario especial de las entidades sin animo de lucro. Requerimientos claros, expresos y profundos de información son una necesidad clara del fisco. Al ser estas figuras exentas de tributación, no las exime sin embargo de prestar información.

La corte constitucional, sin embargo, establece lo que puede llamarse como una sub regla, sobre proveer información en cumplimiento de la obligación tributaria. Si bien es claro que el vivir en sociedad, y mas aun vivir en un Estado Social y Democrático de Derecho, requiere de parte de los ciudadanos de que ellos rindan o sacrifiquen ciertos derechos, o cuando menos los limiten. Por ello se entiende que el derecho a la intimidad se relativice, y la corte establece lo siguiente.

“Debe distinguirse cuando el dato se pone en circulación al interior del Estado, entre las entidades encargadas de recaudar los impuestos a fin de controlar la respectiva carga impositiva, lo cual no contraría la Constitución, siempre y cuando se respete el derecho de las personas de conocer, actualizar y rectificar tales datos, pero sin que deba mediar su autorización para ello pues se trata de la colaboración armónica que debe mediar entre los diferentes órganos del Estado con el fin de proteger el patrimonio público. Datos de las personas recolectados y procesados para fines tributarios, que por lo tanto no pueden circular por fuera del Estado con fines diferentes, es decir, la administración no puede ponerlos en circulación colocándolos en manos de particulares, so pena de contrariarse la Constitución.” (Negrilla por fuera del texto original).

Lo que significa, que a la vez que el estado y la administración pueden estar justificados en reducir el amparo de la intimidad económica, tienen una obligación. Esta obligación es no solo la de no divulgar a terceros ajenos a los particulares que brindaron su información.
En el articulo 583, incluso, dice que:

“ARTICULO 583. RESERVA DE LA DECLARACIÓN. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.

Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declaraciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
PARAGRAFO. Para fines de control al lavado de activos, La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos.”

Por lo tanto, la obligación del estado no solo es la de no divulgar, sino de activamente salvaguardar la información. El estado en este sentido, luego de haber en cierto modo limitado la intimidad de los ciudadanos, tiene que ser de nuevo un garante de ese mismo derecho.
En conclusión, la intimidad como derecho fundamental no puede ser violada sin razones de peso claras. Aun esas razones tienen que respetar ciertos parametros con respecto a la intimidad, puesto que violarla es una contradicción a los fines esenciales del Estado. Y cuando se reduzca o limite la intimidad la información que se ha obtenido debe no solo ser limitada al conocimiento de los funcionarios expresamente autorizados para ello, sino, además, a salvaguardar y proteger esa información, y con ello, la intimidad.